徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件与认定
何观舒：刑事律师、税务犯罪辩护律师暨广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长
徇私舞弊不移交刑事案件罪是渎职犯罪的一种，也是渎职犯罪中案发率比较高的一类案件，徇私舞弊不移交刑事案件行为是行政执法领域比较严重的腐败现象，人民群众对此反映也十分强烈。行政执法人员在行政执法过程中，对行政相对人已涉嫌犯罪的行为，因是“人情案”“关系案”，或者为牟取本单位私利，以行政处罚代替刑事处罚，大事化小，小事化了，作为一般行政违法行为来处理，不将此案件移交司法机关处理。行政执法人员的此种行为，已涉嫌构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的概念
徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条），是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。
二、徇私舞弊不移交刑事案件罪的立法沿革
徇私舞弊不移交刑事案件罪是1997年刑法新设立的独立罪名。在此之前，徇私舞弊不移交刑事案件的违法犯罪行为并未设立一个可选用的独立罪名，对于此类行为，也仅以1979年刑法第188条规定的徇私舞弊罪论处。
随着经济的发展，行政执法案件的增多，行政执法人员徇私情、私利不移交刑事案件的行为更加突出、严重，严重影响了市场经济的运行和发展。针对此种情况，我国相继颁布了一些刑法附属条款和单行法律法规。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（三）项规定：“国家工作人员，无论是否司法人员，利用职务包庇、窝藏本条（一）、（二）规定的犯罪分子，隐瞒、掩饰他们的犯罪事实的，都按刑法第一百八十八条徇私舞弊罪的规定处罚。”1993年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第十条的规定：“国家工作人员利用职务，对明知是有本决定所列犯罪行为的企业事业单位或者个人故意包庇使其不受追诉的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。”1993年全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第四条的规定：“国家工作人员利用职务，对明知有本规定所列犯罪行为的企业事业单位或者个人故意包庇使其不受追诉的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。对本规定所列的犯罪人员负有追究责任的国家工作人员，不履行法律所规定的追究职责的，依照刑法第一百八十七条或者比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。” 1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。”
这些附属刑法条款和单行法律法规对打击行政执法人员徇私舞弊的行为起到了一定的作用，对当时的司法实践活动产生了一定的积极效果，但也有诸多的局限性。因此，为了有效遏制行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪行为，新刑法在第402条规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪。
三、徇私舞弊不移交刑事案件的构成要件
（一）客体要件
本罪所侵犯的客体是复杂客体，即行政机关正常的行政执法活动和司法机关的正常活动。行政执法机关享有法律授予的行政处罚权、行政裁决权，但也只能在法定的职权范围内对实施了行政违法行为并应承担行政处罚法律责任的公民、法人或者其他组织，依法处以相应的行政处罚。《行政处罚法》第六十一条明确规定行政机关不能以行政处罚代替刑罚，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，依照刑法有关规定追究刑事责任。行政执法人员在行政执法过程中不依法行政、严格执法，不按法律的要求依法履行法定的职权，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，严重侵害了行政机关依法代表国家行政权利，进行正常的行政执法活动的权利，同时，也侵害了司法机关对刑事案件的刑事管辖权。
（二）客观要件
本罪的客观方面表现为行政执法人员在行政执法的过程中，徇私舞弊，对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，且情节严重的行为。具体包括：第一，实施了徇私舞弊的行为；第二，应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件而不移交；第三，不移交达到情节严重的程度。
1.实施了徇私舞弊的行为
行政执法人员在具体行政执法过程中，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，作出违背客观事实的行政处理决定书，从而达到不移交刑事案件的目的。
2.应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件而不移交
2001年7月9日国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”因此，行政执法人员在行政执法过程中，发现行政相对人的行为涉嫌犯罪，应依法移交司法机关处理。因为行政执法人员只能依据行政法规的规定，在其职权范围内作出行政处理决定，对于涉嫌犯罪的行为，已经超出了行政执法机关的查处职权范围，必须向司法机关进行移交。
3.不移交达到情节严重的程度
是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪还必须达到情节严重的程度。如何判断是否达到情节严重的程度，可以从不移交所造成的后果、不移交的人数、案件的性质、是否获利、是否造成严重的社会影响等方面进行考察。根据1996年9月16日最高人民检察院公布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，以下情形达到情节严重的程度：（1）对依法可能判处３年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；（2）３次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及３名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形。
（三）主体要件
本罪的主体为特殊主体，即行政执法人员。那么，如何界定行政执法人员呢？首先，必须对行政执法机关有明确的认识。根据国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二条的规定：“行政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。”从以上可以看出，行政执法人员不仅包括行政执法机关中从事行政执法的人员，还包括法律、法规授权的组织中从事行政执法的人员。《中华人民共和国行政处罚法》第十八条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”因此，受行政机关委托从事行政执法的人员也是本罪的主体。
另外，根据2002年12月28日全国人大常委会颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”可见，本罪的主体包括三类人员：（1）行政执法机关中从事行政执法的人员； （2）法律、法规授权的组织中从事行政执法的人员；（3）受行政机关委托从事行政执法的人员。
（四）主观要件
本罪的主观方面表现为故意，且是直接故意，并有出于徇私的动机，过失不构成本罪。即行政执法人员明知行政违法行为已涉嫌犯罪应移交司法机关追究刑事责任，但为了徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，故意不移交刑事案件。关于“徇私”的理解，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’应理解为徇个人私情、私利”，往往表现为行政执法人员贪图钱财、女色、袒护亲友、打击报复或者其他私情、私利而将应当移交的刑事案件不移交。
四、徇私舞弊不移交刑事案件罪的认定
（一）罪与非罪
本罪与工作失误的界限。本罪在主观上表现为故意，即明知该为而不为。但如果行为人主观上不是明知，而是出于刚接触此类工作，经验不足，业务不精，或者由于调查研究不够深入充分，思想方法简单片面造成认识偏颇而发生的错误行为，不构成犯罪。
（二）此罪与彼罪
1.徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪
包庇罪是指明知是犯罪的人而做假证明包庇的行为，而徇私舞弊不移交刑事案件罪究其本质，也是一种包庇的行为。二者主观上都是出于故意，都有为涉嫌犯罪的行为人逃避罪责，免受刑事追诉的目的，二者也存在区别：
（1）主体不同。本罪的主体为特殊主体，即行政执法人员。包庇罪的主体为一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。
（2）犯罪动机不同。本罪的犯罪动机为徇私，包括徇个人私情、私利，或者为单位牟取经济利益。包庇罪则对此没有要求，可能出于徇私也可能出于其他动机。
（3）客体不同。本罪侵犯的客体为复杂客体，即行政机关正常的行政执法活动和司法机关的正常活动。包庇罪侵犯的是单一客体，即国家的司法职权。
（4）客观方面不同。本罪在客观方面表现为行政执法人员在行政执法过程中，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，把依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为。包庇罪在客观方面表现为做假证明进行包庇的行为。
2.徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪
徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪与徇私枉法罪中“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”具有相似之处，并且二者都特殊主体，主观上也是出于故意。但二者也有明显的不同：
（1）主体不同。虽然两罪的主体都特殊主体，但本罪的主体为行政执法人员，而徇私枉法罪的主体为司法工作人员。主要是司法工作人员中从事侦查、检察、审判工作的人员。包括公安、国安、监狱、军队保卫部门、人民检察院中的侦查人员（包括铁路运输检察院、林业检察院等专门检察院的检察人员）、人民法院的审判人员。
（2）客体不同。本罪侵犯的客体为复杂客体，即行政机关正常的行政执法活动和司法机关的正常活动。徇私枉法罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动。
（3）客观方面不同。本罪在客观方面表现为行政执法人员在行政执法过程中，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，把依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为。徇私枉法罪在客观方面表现为司法工作人员在履行侦查、检察、审判职能的过程中，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
【关键词】税务犯罪辩护律师 何观舒律师 徇私舞弊不移交刑事案件罪